判决摘要

在“农转非”情况下，对应的集体土地仍需经过征收程序，才能转为国有土地。但需要注意的是，在本意见发布之前，一些未按照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第五项规定征收而直接使用集体土地的行为，不能简单认定为违法。

中华人民共和国最高人民法院

行政裁定

（2017）最高人民法院行政申请第7098号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）鲁忠宝，男，汉族，1954年4月5日出生，住河南省新郑市。

再审被上诉人（一审被告、二审上诉人）为新郑市人民政府，住所地河南省新郑市人民路186号。

法定代表人为市人民政府市长马志峰。

委托诉讼代理人：潘六邦。

委托的诉讼代理人是李胜利。

鲁忠宝向新郑市人民政府提起确认《新郑市人民政府国有土地上房屋征收决定》无效的诉讼，不服河南省高级人民法院（2017）豫行终57号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审理，目前已审理终结。

鲁忠宝向本院申请再审称：1.涉案宅基地地籍调查表显示土地所有权为集体所有；2.再审被申请人超过期限提起上诉并缴纳费用，河南省高级人民法院依法不应受理其上诉；3.再审被申请人以“农转非（或村转住宅）”的方式将农民集体所有的土地转为国有土地，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十五条和国务院有关文件精神；4.河南省高级人民法院作出的（2017）豫航终57号行政判决适用法律错误。 请求：撤销河南省高级人民法院（2017）豫航终57号行政判决、维持郑州市中级人民法院（2015）郑行初字第632号行政判决。

本院认为，本案争议的实体问题在于涉案土地的性质是集体土地还是国有土地。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……前款所称依法申请和使用的国有土地，包括国有土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”根据该条规定，集体土地的建设和使用必须经过法定的征收程序。但《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条规定：“下列土地属于全民所有，即国家所有：（五）农村集体经济组织全体成员转为城镇居民时，其原属于其成员集体所有的土地；” 从文本上看，该条似乎被理解为当农村集体经济组织成员全部转为城镇居民，也就是人们通常所说的“农转非”的情况下，原属于该集体经济组织所有的土地转为国有性质，无须再经过土地征收审批程序。这一上下位法条文本上的模糊性，导致我国一段时间内各地对于集体经济组织成员整体“农转非”后，是否需要另行征收相应的集体土地存在不同理解和多样做法。 为此，国务院法制办、国土资源部于2005年3月4日联合发布了《关于第二条第（五）项的解释》（国法函[2005]36号）（以下简称《意见》），对此问题作了如下解释：该规定的意思是，农村集体经济组织的土地依法被征收后，其成员随土地被征收而全部转为城镇居民，农村集体经济组织剩余的少量集体土地，可以依法予以征收，归国家所有。

由此明确，即便是“农转非”，相应的集体土地也必须经过征收程序农转非土地政策，才能从性质上转化为国有土地。但需要注意的是，在本意见出台之前，一些未经征收而直接使用集体土地的行为，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第五项的规定，不应简单认定为违法。因为根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一条规定，行政诉讼对于行政机关的作用，主要是“监督行政机关依法行使职权”，防止行政机关粗心大意适用法律。 因此，如果某一具体行政行为的“违法性”不是由于行政机关对法律的无知或蔑视，而是由于法律规定本身的冲突或模糊性，超出了行政机关依法行政的谨慎职责，那么对此类行为的处罚就会显得极其不合理，也不符合《行政诉讼法》的初衷。本案中农转非土地政策，根据新郑县人民政府1993年12月3日下发的《县政府关于“农民从农村转为非农村”的通知》（1993）74号，再审申请人鲁忠宝所在的北关街道属于农民从农村转为非农村的集体范围。 由于“农民从农村转为非农村”问题发生在《意见》公布实施之前，再审被申请人新郑市人民政府、二审法院认为，原北××街道村民转为城镇居民后，其集体土地也相应转为国有土地，有一定法律依据，符合当时特定历史背景，处理结果并无不当。

综上所述，再审申请人鲁忠宝的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：

驳回再审申请人鲁忠宝的再审申请。

审判长闫伟

刘雪梅法官

梅芳法官

2017 年 12 月 29 日

司法助理 陆坤坤

业务员 冯启明

注：本文仅供读者研究、交流！