出版自：法律出版社

开始

前言

2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），自2021年1月1日起施行。民法典被誉为“社会生活的百科全书”。 这是新中国第一部以法典命名的法律。 它在法律体系中占有基础地位，也是市场经济的基本法。 万物从土中诞生，大地承载着它们世世代代。 土地对于人民福祉和国家经济建设的重要性不言而喻，也是民法典的重要内容之一。 民法典的编制吸收了2015年以来我国农村集体土地制度改革试点的成功经验，在法律层面确立了三权分置制度，调整了集体建设用地制度和宅基地制度。 ，为推进我国城镇化建设、城乡发展深度融合提供法制保障。 本文试图结合新修订的《土地管理法》，梳理《民法典》中集体土地制度的立法调整，探讨常见的法律问题，从实践角度理解这些变化和法律实践问题。

一

民法典农村集体土地制度新变化

2015年1月，中共中央办公厅（以下简称中共中央办公厅）、国务院办公厅（以下简称国务院办公厅）联合印发《关于开展农村土地征用、集体经营性建设用地入市和宅基地制度改革试点工作的意见》（以下简称《试点意见》），标志着我国农村土地制度改革进入了全面深化改革的新阶段。试点阶段。

2016年，中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发《关于完善农村土地承包权与经营权分离的意见》。 在总结各地改革实践经验的基础上，确定农村承包地必须坚持集体所有，稳定农民承包权。 、放宽土地经营权的“三权分立”制度。 这是继家庭联产承包责任制之后我国农村改革的又一重大创新，为今后推进农村土地产权制度改革奠定了坚实的基础。

2019年8月26日，第十三届全国人大常委会第十二次会议修订《土地管理法》、《城市房地产管理法》。 修订后的两部法律自2020年1月1日起施行。 新土地管理法删除了原法第四十三条建设必须使用国有土地的规定，吸收农村集体经营性建设用地入市试点经验，建立了农村集体经营性建设用地入市制度。建设用地直接流向市场，打破了原有的城乡土地二元供应体制，为推进城乡一体化发展和城镇化建设扫清了体制障碍。

民法典的编纂从基本法层面肯定了农村集体土地制度改革的成果。 同时，考虑到法典稳定性、简洁性的要求，民法典并未过多涉及集体土地问题。 总体来看，民法典对农村集体土地制度的调整主要集中在以下几个方面：

（一）集体建设用地管理制度，适用土地管理法。

民法典第361条规定：

使用集体所有土地作为建设用地的，按照土地管理法律规定办理。 ”

因此，以一条适用规则来指导集体建设用地的法律适用适用《土地管理法》。 采用这种立法技巧的主要原因是民法典作为基本法不宜频繁修改。 法律规定应尽可能原则性和灵活性，为未来土地制度改革留出空间。 因此，对于集体经营性建设用地入市问题，仍应以《土地管理法》为主要法律依据。

（二）吸收农村土地承包三权分置改革试点经验，完善土地承包权制度。

所谓“三权分离”，就是将农村土地的经营权与原有的所有权、承包权分离，释放经营权，赋予其应有的法律地位和权力。 具体来说，民法典关于土地承包经营权的规定体现在第339条至第342条。这些规定明确了承包地流转的形式、内容和土地经营权的性质，使农村集体土地所有权和承包权得到改革。 “三权分置”和经营权的落实，完成了从政策到法律的转变，保障了农民土地承包权，拓展了农村土地利用形式，促进了农村土地高效利用，为加快推进农村土地承包经营权建设奠定了坚实基础。城市化和城市化。 土地资源集约高效利用提供制度保障。

（三）抵押权制度发生重大变化，放宽了集体土地担保融资的法律限制，有利于提高土地的交换价值和融资能力，促进集体土地高效利用。

民法典第399条规定：

“下列财产不得抵押：（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但依法可以抵押的除外；……”

该条删除了原《物权法》第一百八十四条耕地不能抵押的规定。 不过，为了切实保护宝贵的土地资源，《民法典》还规定，宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权受法律规定。 除可以抵押外，不可以抵押。

根据上述法律规定，除集体土地不能抵押外，其他形式的集体土地都可以设立抵押权，从而深度释放土地价值，消除城乡土地价值不平等​​由长期存在的双重土地制度造成。 集体土地开发利用消除了体制障碍。

（四）明确农村土地征用制度，加强农民住房权保障。

民法典第243条规定：

“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收集体所有的土地、组织和个人的房屋以及其他不动产。征收集体所有的土地的，应当缴纳土地补偿费、安置费。依法足额、及时支付农村村民房屋、其他地上附着物、青苗等补偿费，并为被征地农民安排社会保障费用。保护被征地农民的生命，维护被征地农民的合法权益，对被征地农民的房屋等不动产征收补偿，应当依法给予补偿，维护被征地农民的合法权益。保障被征收人的利益；征收个人住宅的，应当保障被征收人的居住条件。 任何组织和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费和其他费用。 ”

在原有土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费的基础上，增加了农村村民住宅补偿的规定，依法构建了更加完善的被征地农民保护机制。

总体而言，民法典对集体土地制度的调整是审慎的，没有超出土地管理法的制度框架。 其中，关于农村宅基地制度改革，如农民自愿有偿退出宅基地、宅基地有偿使用等试点政策已被土地管理法吸纳，但民法典并未体现。

二

民法典时代集体土地制度的司法实践

长期以来，我国实行二元土地制度，即建设用地按照土地所有权主体不同分为国有建设用地和集体建设用地。 根据原土地管理法第四十三条规定，单位或者个人只能使用集体土地兴办乡镇企业、村民建设住宅和公益性基础设施，其他建设活动必须使用国有土地。 根据前述法律规定，集体土地只有被政府征用并转为国有土地后才能进入土地市场。 这种城乡二元土地制度，导致了同地不同价、不同权的问题，从而拉大了城乡差距。

《试点意见》的出台拉开了集体经营性建设用地市场准入制度改革的序幕。 《试点意见》明确指出：

要“完善农村集体商业性建设用地产权制度，赋予农村集体商业性建设用地转让、租赁、入股等能力；明确农村集体商业性建设用地进入市场的范围和渠道”建立健全市场交易规则和服务监管制度。”

2015年2月27日，第十二届全国人大常委会第十三次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在大兴区等33个试点县（市、区）实施行政管理措施的决定》在北京。” 《区域临时调整实施有关法律规定的决定》授权国务院暂时调整实施《土地管理法》《城市房地产管理法》中禁止集体经营性建设用地入市的有关规定在试点地区，并明确：

“在符合规划、用途管制并依法取得的前提下，允许现有农村集体商业建设用地使用权转让、出租、入股，同准入、同权同利。实行与国有建设用地使用权同价。”

此后，相关试点地区陆续开展集体建设用地流转入市工作。

《土地管理法》吸收试点经验，删除了原《土地管理法》第四十三条，并在第六十三条规定，允许使用集体经营性建设用地，符合规划、依法登记、并经本集体经济组织批准2/经3名以上成员或者村民代表同意，可以通过转让、租赁等方式交给集体经济组织以外的单位或者个人直接使用。同时，用户取得集体经营性建设用地使用权后，可以进行转让、交换或抵押等交易。 该规定建立了农村商品性建设用地直接入市流转制度，结束了集体建设用地与国有建设用地不能同权同价的二元制度。

由此，司法实践中需要关注法律变革带来的新问题（限于篇幅，这里仅讨论集体建设用地领域的相关问题、土地承包经营权和宅基地制度的司法适用问题）。超出了本文的范围）。 笔者根据实践中已实施的一些集体土地项目，总结出以下问题，供读者讨论和思考：

合同效力问题

法律规范的调整通常会带来合同效力判定规则的变化，集体土地制度的变化也会对合同效力产生相应的影响。 笔者挑选了几个常见问题，罗列如下：

一是集体建设用地不同属性对合同效力的影响。 集体建设用地包括宅基地、集体公益性建设用地、集体商业性建设用地三类。 由于宅基地不属于本节范围，故仅分析集体公益性建设用地使用权转让合同的效力。

现行法律没有明确界定集体建设用地。 一般来说，乡镇企业建设取得商业建设用地使用权； 乡（镇）村公共设施和公益事业建设取得公益性建设用地。 使用权（如乡村医院、邮局、学校等）。 虽然都是建设用地，但根据土地管理法第六十三条规定，土地利用总体规划和城乡规划确定为工业、商业等商业用地，且集体经营性建设用地已按照规定登记。法律。 土地所有权可以通过出售、租赁等方式交给单位或个人使用。由此可见，集体建设用地进入市场的对象仅指集体经营性建设用地，不包括公益性建设用地和宅基地。土地。

公益性建设用地出让受到法律限制的主要原因是其公益性。 出让金一旦放开，肯定会用于商业建设，从而损害集体公益事业的发展和农民的生活质量。 同时，我国对土地用途实行严格控制。 如果集体公益性建设用地用于商业性建设，则与土地用途明显不符。 其禁止转让应成为强制性法律规范，相应地，转让合同也应无效。

此外，2019年12月17日，自然资源部、农业农村部发布《关于设施农业用地管理有关问题的通知》，其中规定，设施农业用地如被占用，非农业建设、建设用地应当依法办理审批手续。 ，如果原土地划为耕地，应实行占用与补偿平衡。 也就是说，设施农业用地原则上应当用于农业生产。 用于非农业建设的，应当依法办理审批手续。 用于非农业建设而签订设施农业用地出让合同的，该出让合同也无效。

二是集体经营性建设用地出让、租赁程序缺陷对合同效力的影响。 集体经营性建设用地入市是配置集体土地的有效途径，也是充分释放土地价值、有效提高农民生活水平的手段。 《民法典》第261条规定，集体所有的房地产、动产，属于集体成员集体所有。 土地是农民集体最重要的资产。 由于事项较大，集体土地的开发利用应通过集体决策程序进行开发，确保集体所有权能够经过审慎决策和讨论进行处置土地政策有什么原则的修正，最大限度地发挥农民的参与权和决策权。 2018年修订的《村民委员会组织法》第二十四条规定：

“下列涉及村民利益的事项，必须经村民会议讨论决定后处理：……（二）村集体经济收入的使用；……（五）村的项目立项和承包方案集体经济项目；……（八））通过出借、租赁或者其他方式处分村集体财产； （九）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。

具体而言，出租、转让集体经营性建设用地的主体是集体经济组织或者代表其行事的村委会。 根据《土地管理法》第六十三条规定，集体所有经营性建设用地的转让、出租，应当按照法定程序由集体成员决定，并须经村民2/3以上同意。集体经济组织成员会议。 委员或2/3以上村民代表同意。 只有这样，才能充分体现集体成员的意愿，保护村民的个人利益不受侵犯。 从以往的案例来看，司法实践中也普遍认为未经村民会议决议程序的转让、租赁合同属于无效合同。 [1]

三是“小产权”房屋买卖合同效力的认定。 在集体土地制度改革试点初期，一些人认为小产权住房将会合法化。 这是对政策的误解。 所谓小产权房，是指城镇、村庄在农村集体土地上建造的、通常出售给非集体经济组织成员的房屋。 这些房屋的建设未经国家相关部门批准，也没有合法的房产证。 他们只有乡镇颁发的产权证书。 此类房屋可能因不符合城乡总体规划、土地利用总体规划，或者未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证而建设，处于违法状态。

我国实行严格的土地用途管制制度。 司法实践中，违反土地规划用途使用土地、建设、租赁房屋通常会影响合同的效力。 [2] 2020年5月14日，自然资源部印发《关于加快宅基地、集体建设用地使用权登记确权工作的通知》，其中规定“乱占耕地建设用地的控制要求”对房屋和违反生态保护红线建设房屋、城镇居民非法购买宅基地、小产权房屋等一律不得登记，违法用地一律不得通过登记合法化。 “可见，在没有规划许可手续的情况下土地政策有什么原则的修正，小产权房从某种意义上来说是合法的，属于违法建设。小产权房的买卖合同是否有效，在司法实践中仍存在争议。

四是认定村委会担保行为的有效性。 根据《村民委员会组织法》第二条规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理。 、民主监督。 村委会处理本村的公共事务和公益事业，调解民事纠纷，协助维护社会治安，向人民政府报告村民的意见、要求和建议。 因此，村委会是村民的自治组织，不具有经济管理职能。 外部投资者开发利用集体土地，应通过集体经济组织而非村委会进行。 但在实践中，由于农村基层组织的不完善，有的地方没有集体经济组织，只有村委会。 在笔者经营的集体土地项目中，通常由投资者负责全部资金投入，因此如何保证资金安全成为核心问题之一。 除了土地抵押措施外，如果投资者想与村委会签订担保合同，该合同的效力如何？

与民法典同时施行的《最高人民法院关于适用相关担保制度的解释》第五条第二款规定：

“居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但依法作为村集体经济组织的村民委员会按照规定对外提供担保的除外。符合村民委员会组织法规定的讨论和决策程序。”

根据上述规定，有村集体经济组织的，订立担保合同的单位应当是该组织，而不是村民委员会，否则担保合同无效； 如果没有集体经济组织，只有村民委员会代表村民委员会履行职责时，担保合同才无效。 而担保合同必须经过民主决策程序表决才有效。 笔者认为，从充分保护农民利益的角度出发，应当对担保合同中影响农民集体利益的核心条款进行表决，如担保债权金额、担保期限、担保范围等。

村委会、集体经济组织

我国法律只规定了村委会，没有界定集体经济组织。 简单地说，就是在乡、村范围内形成的集体经济组织。 它以劳动群众集体所有制为基础，以集体所有的土地为纽带。 集体经济组织全体成员共同拥有生产成果。 使用材料、共同协作、分享利润的特殊法人实体和经济共同体。 在实践中，它有农业、工商公司、集体资产管理公司或经济联合会等多种不同名称。 集体经济组织与村委会最大的区别在于，前者是营利性的，后者是公益性的。 因此，集体建设用地对外处置的主体应当是集体经济组织，而不是村委会。

民法第一百零一条第二款规定：

“未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代表村集体经济组织行事。”

与前述对担保合同效力的分析类似，在未设立村集体经济组织的地区，村委会可以依法履行村集体经济组织的职能，并应进行集体决策——制定集体资产的处分和集体利益的分配程序。

追溯问题

《民法典》第1260条仅规定了法律施行的时间，同时废止了相关法律，并没有规定法律溯及力问题。 因此，集体土地纠纷案件面临民法典施行前的追溯问题。

法律作为一种社会行为规范，必须是可预见的，即人们知道或者应该提前知道哪些行为是法律允许的，哪些行为是法律不允许的。 如果允许法律具有追溯力，人们就无法知道自己的哪些行为会受到惩罚，也就没有安全感和行动自由感。 因此，法律的预见性决定了法律不具有追溯力是一般原则。 法律一般只能适用于生效后发生的事件和行为，不适用于生效前的事件和行为。

然而，追溯原则也有例外。 例如，我国刑法规定了“既老又轻”的溯及力原则。 立法法第九十三条规定：

“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不具有追溯力，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权益作出的特别规定除外。”

最高人民法院2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九纪要”）第四条也这样讨论了追溯力。 根据“法律不溯及既往”的原则，《民法通则》原则上不具有追溯力，因此只能适用于《民法总则》施行后发生的法律事实； 民法总则施行前发生的法律事实，适用当时的法律； 某一法律事实发生在民法总则施行前，其行为在民法总则施行后继续存在。 ，适用民法通则的规定。 但需要注意的是，也有例外情况。 例如，民法总则施行前订立的合同，按照当时的法律应当认定为无效，但按照民法总则的规定应当认定为有效或者可以撤销的，适用民法总则。

关于追溯问题，专委会刘桂香在《适用中的四大问题》一文中认为，根据立法法第九十三条的规定和审判实践，《中华人民共和国立法法》施行前发生的法律事实民法典一般有以下四种情况可以例外适用民法典：

第一，对于民法典施行前发生的法律事实，适用民法典是否更有利于保护当事人的合法权益，更有利于维护社会经济秩序，更有利于促进社会主义核心价值观，应当适用《民法典》。 本守则的规定；

二是民法典施行前因法律事实引起的民事纠纷。 如果当时的法律和司法解释没有规定，而民法典有规定，则可以参照民法典的规定处理，但这显然会损害当事人的合法权益。 ，但增加当事人法律义务或者偏离当事人合理预期的除外；

第三，民法典施行前的法律事实延续至民法典施行后。 因民法典施行后的法律事实发生的民事纠纷案件，适用民法典的规定；

四是民法典施行前因法律事实引起的民事纠纷案件。 尽管当时的法律和司法解释有规定，但它们还不够具体。 如果民法典有特定的规定，则可以使用当时的civil代码来解释这些规定。 法律或进行裁判推理。

“最高人民法院关于中华人民共和国民法典的时间效率的几项规定与上述观点一致，并将以下内容添加到第1条第1款：

“对于在实施民法典之前由法律事实引起的民事争端案件，当时的法律和司法解释的规定应适用，但是如果法律或司法解释提供其他提供的规定。”

同时，司法解释还规定了追溯应用和收敛应用的特定情况。 其中，司法解释的第8条规定：

“对于《民法》生效之前制定的合同，如果该合同根据当时的法律和司法解释无效，但根据民法典的规定有效，则规定的《民法》的相关规定应适用。”

从中可以看出，法律没有追溯作用是一般原则。 但是，如果满足某些条件，也就是说，如果新法律可以更好地保护当事方的权利，则法律可以具有追溯作用。 随着集体土地改革的加深，正在调整以前严格控制的集体土地系统。 尽管当事方在当时违反法律的强制性规定签署了合同，应视为无效，但在实施土地管理法和民法典之后，如果已修改或删除了原始法律的强制性规定，该合同应被视为追溯有效。