瓜子二手车“遥遥领先”广告案评论

上海博思杨忠建中汇律师事务所 张世海

2018年11月15日，北京市工商局海淀分局作出[2018]京工商海初2170号处罚决定，认定金瓜子科技发展（北京）有限公司（以下简称“瓜子二手车”）广告宣传语“成立一年，交易量已遥遥领先”“缺乏事实依据，与实际情况不符”，构成虚假广告，责令其停止发布、相应范围内消除影响，并处以1250万元罚款。该案罚款金额创下广告违法行为罚款金额新高，远超2015年3月媒体报道的双效美白牙膏虚假广告案

（）603万元。该处罚决定书前天（2018年11月30日）公布后，引发了社会的广泛关注和讨论。笔者根据公布的处罚决定书信息，对瓜子二手车“远进号”虚假广告案中值得注意的法律点进行归纳点评，以供讨论交流。

一

执法机构认定违法行为的事实和理由

本案中，确定“成立一年后，交易量已遥遥领先”的含义，并以此作为判断广告内容真实性的证明标准，十分重要。执法机构认为，“成立一年后”是指2015年8月至2016年7月（当事人也对此予以确认）。 从处罚决定书全文来看，执法机构对瓜子二手车提供的三份证明材料“不相信”，并分别从瓜子二手车的竞争对手北京二手机动车交易市场有限公司调取了2015年7月1日至2016年7月31日的交易量数据（注：为什么调取数据的时间段不是2015年8月1日至2016年7月31日？）和北京人人车二手机动车经纪有限公司提供的2015年8月1日至2016年7月31日的交易量数据。而在上述时间段内，瓜子二手车的两家竞争对手提供的数据均超过了瓜子二手车同期的交易量。据此认定“成立一年，交易量已遥遥领先”，与事实不符。 由此可见，执法机构认为“遥遥领先”的实体数量不应该是多个，至少不应该是三个及以上。

“遥遥领先”按照字面意思理解，应为远远领先于他人，但是否具有排他性，即是否指远远领先于他人的人，不同的人理解可能有所不同。本案中，执法机构在处罚决定书中并未明确“遥遥领先”的含义，实属可惜。

二

瓜子二手车的举证责任及难度

《广告法》第四条规定“广告主应当对广告内容的真实性负责”，第四十九条第一款第（三）项规定“市场监督管理部门履行广告监督管理职责，可以行使下列权力：（三）要求涉嫌违法的当事人限期提供有关证明文件”。根据上述规定，瓜子二手车有义务提供证据证明“成立一年，交易量已遥遥领先”的真实性。由于涉及到同行对比，一些公开数据、研究报告可能是可用的数据来源，但这些公开数据的统计起止时间应该以年度或半年为主，很难与“2015年8月1日至2016年7月31日”这样的时间段相匹配。 从常识分析，被调查​​方不可能不对广告内容的真实性、合法性尽力辩护、提供支持材料，但被执法机构认为“举证不足”或“不予采纳”。

三

总广告费

处罚决定书中写明，“当事人与乐视网信息技术（北京）有限公司签订了《乐视网广告交易平台网络广告发布协议》……广告费总额：人民币1250万元”。这里的广告费只有发布费吗？还有制作费吗？代言费是多少？算了吗？为什么不呢？

四

减轻处罚的依据

根据《广告法》第五十五条规定，发布虚假广告的，处广告费用三倍以上罚款。本案中，处罚决定书引用《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项规定减轻处罚。但从处罚决定书全文来看，并未对减轻处罚所依据的事实进行描述。

值得注意的是，对于行政执法机构而言，减轻处罚必须严格遵循《行政处罚法》第二十七条规定的法定条件。但从杭州市西湖区方林福炒果仁店诉杭州市西湖区市场监督管理局广告处罚纠纷案开始，部分法院开始援引《行政处罚法》第四条规定的“行政处罚的设定和实施，必须基于事实，与违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相适应”的一般原则，即“量刑适当”原则来审查具体的行政处罚行为，并可据此变更或者撤销处罚，而不考虑其是否符合该法第二十七条规定的法定减轻处罚条件。这对执法机构而言无疑是一个巨大的挑战。

五

接下来要看什么

1、广告主、广告经营者、广告代言人是否应该承担责任？

广告法第五十五条第三款规定，“广告经营者、发布者明知或者应知广告是虚假的，仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，处广告费用三倍以上五倍以下罚款。广告费用无法计算或者明显过低的，处二十万元以上一百万元以下罚款。两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下罚款。广告费用无法计算或者明显过低的，处一百万元以上二百万元以下罚款。有关部门还可以暂停其广告业务、吊销营业执照、吊销广告登记证。” 第六十二条第四款规定：“广告代言人有下列情形之一的，由市场监督管理部门没收违法所得，处违法所得一倍以上二倍以下罚款：（四）明知或者应知广告是虚假的，仍然在广告中推荐、证明商品或者服务。”从上述规定可以看出，广告经营者、广告主、广告代言人承担责任的前提是“明知或者应知”是虚假广告，仍然为其提供设计、制作、代理、发布、代言。但“明知或者应知”的判断标准是什么？面对具体查处案件，相关主体一般不会承认自己“明知或者应知”广告是虚假的，如果要追究这些主体的行政责任，只能基于其是否尽到合理审查义务进行推定。 现行立法并未对该类审查义务的标准和推定规则作出具体、可操作的规定，有待在后续实践中予以完善。

本案中，如果广告代言人、广告经营者、广告发布者未要求广告主提供广告内容真实性的证据，或者仅依据广告主自身的承诺提供设计、制作、代理、发布、代言等服务，而没有更权威可信的第三方支持文件，是否能够推定其构成犯罪？

2.后续复议、行政诉讼中执法机关的举证责任（如有）

根据《广告法》相关规定，在行政调查程序中，执法机关有权要求广告主在限期内提供相关证明文件。同时，《行政诉讼法》第34条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供该行政行为及其所依据的规范性文件的证据。”在行政诉讼程序中，行政机关作为被告，对处罚决定负有举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼法适用问题的解释》（法释[2018]1号）第45条进一步规定：“被告有证据证明其在行政诉讼中已按照法定程序要求原告或者第三人提供证据，原告或者第三人依法应当提供而未提供的，该证据在诉讼程序中提供，人民法院一般不予采纳。” 因此，瓜子二手车在行政调查程序中需要按照执法机构的要求提供广告内容的相关证明文件。如果未在执法调查程序中按要求提供且无正当理由，对于行政诉讼中提供的证据以及行政调查程序中应当提供而未提供的证据，法院“一般不予采纳”。但如果其对是否违法的认定有实质性影响，法院仍然可以采纳。

在本案行政调查过程中，执法机构对瓜子二手车提供的三份证据均“不相信”，其理由是否充分、能否经受复议和诉讼的考验，尚待观察。瓜子二手车竞争对手北京二手车交易市场有限公司、北京人人车二手车经纪有限公司向执法机构提供的交易量、营业额统计及说明，是执法机构认定广告虚假的关键证据之一，是否足以与其他证据相结合驳斥瓜子二手车提供的证据，还有待进一步披露信息后观察。考虑到证人北京二手车交易市场有限公司、北京人人车二手车经纪有限公司并非中立的第三方，而是与被处罚方存在竞争关系的利害关系人，对其提供的不利于竞争对手的证据，应予以认真审查，核实其数据依据是否充分。 由于两家竞争对手的详细证据，以及瓜子二手车的解释内容和具体证据均未公开，因此目前无法做出进一步的评论。如果案件进入诉讼程序并向公众开放，公众将有机会了解案件的全貌，并找到一些值得关注的问题的信息和答案。

值得期待的是，在后续的争议程序中，行政处罚双方能够拿出怎样的证据和理由，审查、审判机关又将作出怎样的判断。

3. “遥遥领先”很危险，“领先”和“金牌”也极具争议性，就让争议继续发酵一段时间，等着看后续执法进展吧。

关于作者

张世海律师毕业于西南政法大学上海二手车瓜子网，2015年加入上海邦信中建中汇律师事务所并执业至今。此前，张律师曾就职于北京盈科（上海）律师事务所、重庆学源律师事务所。此外，张律师还在上海市工商行政管理局从事工商行政执法工作多年。张律师专注于反商业贿赂、广告、商标侵权、商业秘密侵权、公司治理、高管刑事风险防控及辩护、反欺诈、政府关系等领域的法律服务，经验包括提供咨询培训、内部调查、提供法律意见、应对执法调查等。张律师曾为多家世界500强企业及其他知名国际公司提供上述法律服务。

张教授的部分著作：

《工商行政处罚行政诉讼案例精选》，中国工商出版社，2014年8月第1版，共同主编

《设备投放行为中商业贿赂的风险评估与合规性》，刊登于《工商行政管理》2015年第13期

《解读《修订草案》中商业贿赂条款》，载于《第一财经日报》，2017年5月17日

《广告法修改与企业合规热点问题》，刊载于先进法律信息数据库，2015年10月19日

《反不正当竞争法修改热点问题解读》，刊登于前沿法律信息数据库，2017年11月5日

《新《反不正当竞争法》下设备分销中商业贿赂的风险分析》刊载于红盾论坛2017年11月10日，2018年3月22日第一财经日报增刊同名案例

《广告法实施难点问题汇总及合规提示》，刊登于2018年2月24日《工商半月沙龙》，并于2018年3月6日在《中国工商报》刊登，题为《规范执法行为 统一执法标准》

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